二审法院是否有权就担保人未上诉部分进行审

债权人要求担保人承担担保责任应有事实和法律依据，不能因担保人未到庭应诉即额外增加其承担担保责任的负担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条要求二审法院应当对上诉事实和法律进行审查，但并未规定二审法院不能依据查明的事实对未上诉的部分审查和改判。

最高人民法院：（）最高法民申号。

一、H银行东丽支行与中天H公司、马某某分别签订的《最高额保证合同》，均约定，合同所担保的主债权为中天S公司与H银行东丽支行之间所产生的全部债务，其中敞口余额最高不超过40,,元，合同担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于本金及利息（包括因债务人违约计收的复利和加收的罚息）、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费、及其他为签订或履行本合同而发生的费用以及H银行东丽支行实现担保权利和债权所产生的费用。合同项下的保证期间按H银行东丽支行为中天S公司办理的单笔业务分别计算。自单笔业务的主合同签订之日起至债务人在该合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。保证人确认，当中天S公司未按主合同约定履行其债务时，无论H银行东丽支行对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，H银行东丽支行均有权要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无需先要求其他担保人履行担保责任。保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。

年6月12日，H银行东丽支行与中天S公司签订的《流动资金借款合同》另约定，如中天S公司未按约定期限还款，H银行东丽支行有权就贷款逾期部分从逾期之日起按照贷款逾期罚息利率计收罚息，直至中天S公司完全清偿本息为止。贷款逾期罚息利率为合同约定借款利率的%。如中天S公司未足额付息，H银行东丽支行有权就到期未付利息部分按照与贷款本金相同的罚息利率计收复利。

中天S公司于年1月20日开始未按照约定时间偿还利息，截至年6月8日欠付利息共计1,,元。本金亦未偿还。截至年8月13日，欠付利息产生复利共计,.57元。

二、一审法院判决1、中天S公司于一审判决生效之日起十日内偿还H银行东丽支行借款本金40元、利息1元、复利.57元及自年8月14日起至实际给付之日止的复利（以1元为基数，按《流动资金借款合同》中约定的罚息利率计算），并支付罚息（以40元为基数，自年6月9日起至实际给付之日止，按《流动资金借款合同》中约定的罚息利率计算）；

2、对上述第一项给付事项，H银行东丽支行有权以中天S公司所有的抵押物（坐落于天津市宝坻区××工业区××路东侧的不动产，权利证号津（）宝坻区不动产证明第4035号）折价或者拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿；

3、中天H公司、马某某对中天S公司上述第一项给付事项承担连带给付责任，中天H公司、马某某在承担担保责任后，有权向中天S公司追偿；

4、驳回H天津东丽支行的其他诉讼请求。

三、一审法院作出判决后，中天S公司在法定期间内提起上诉，担保人中天H公司、马某某未提起上诉。二审法院针对担保人马某某、中天H公司所应承担的担保责任进行审查，并改判“中天H公司、马某某对给付事项以40,,元为限承担连带给付责任，中天H公司、马某某承担相应的保证责任后，有权向中天S公司追偿。”H银行东丽支行针对二审法院改判债务人承担的还款责任数额和担保人的担保范围均不服，申请再审。

驳回H银行东丽支行的再审申请。

最高院经审查认为，原审业已查明，H银行东丽支行抵押物办理的不动产登记证明书中也在“其他附记”栏记载：抵押方式：最高额抵押；担保债权数额：人民币4万元。H银行东丽支行与中天宏大公司、马向英分别签订的《最高额保证合同》均约定，合同所担保的主债权为中天S公司与H银行东丽支行之间所产生的全部债务，其中敞口余额最高不超过4万元，合同担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于本金及利息（包括因债务人违约计收的复利和加收的罚息）、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费、及其他为签订或履行本合同而发生的费用以及H银行东丽支行实现担保权利和债权所产生的费用。故H银行东丽支行关于敞口余额系指其发放的借款本金余额，主张抵押担保范围还应当为全部借款本金、利息、违约金及实现债权的费用等等，与合同中约定的敞口余额最高不超过4万元明显不符。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十五条规定，最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

据此，二审对一审判决第二项、第三项予以改判，限定担保人承担担保责任以4万元为限，有事实和法律依据。虽然各方当事人均未就中天宏H公司和马某某承担的保证责任超出4万元的部分提出上诉，但债权人要求担保人承担担保责任应有事实和法律依据，不能因担保人未到庭应诉即额外增加其承担担保责任的负担。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条要求二审法院应当对上诉事实和法律进行审查，但并未规定二审法院不能依据查明的事实对未上诉的部分审查和改判。H银行东丽支行关于二审改判严重违反法律程序的主张缺乏法律依据，不能得到支持。

本案案例涉及登记簿记载的“债权最高额”不同观点法律适用问题的实体争议和担保人未针对一审判决超出担保范围提起上诉，二审法院是否有权主动审查担保人的担保责任并进行改判的程序争议，具有较高参考价值。

一、最新担保制度司法解释已明确登记簿的效力

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保司法解释》）第四十七条：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”这一规定一改《九民会议纪要》第58条关于登记簿与合同约定不一致的做法，不再区分是否由于登记系统设置的原因导致抵押权人的除主债权之外的附属债权无法登记问题，而是明确应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。

二、实体争议之“本金最高额”和“债权最高额”问题

主要存在两种观点：一是“债权最高额”，是指本金及附属债权之和不得超过最高债权额，超过部分不享有优先受偿权。支持的案例：最高人民法院（）最高民终号案。二是“本金最高额”，是指只要累计发生的本金之和不超过最高债权额，即便本金和附属债权之和超过了最高债权额，两者之和都有权优先受偿。支持的案例：广州市中级人民法院（）粤01民终号。

“本金最高额”对债权人来说更为有利，但是司法实践中主流观点是支持“债权最高额”，本案案例担保人与债权人明确约定了合同所担保的主债权敞口余额最高不超过4万元，并且对全部债务进行了明确约定包括本金、利息、违约金、损害赔偿金等费用。据此本案案例也是支持了“债权最高额”。

该解释第十五条规定“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。”该规定明确了最高债权额的概念、范围。进一步明确了审判实践中以“债权最高额”认定标准，即既包括本金也包括附属债权，两者之和不得超过最高债权额，超过部分不享有优先受偿权。

三、程序争议之二审法院有权对超出担保人责任范围的部分进行改判

《民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”第二款规定：“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据上述规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提起上诉的，不予审理，除非一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益。因此，二审法院原则上只应当对上诉人的上诉请求进行审理，对于没有提起上诉的当事人视为接受一审判决不再审理。

本案中，主债务人对一审判决认定的保证责任不服提起上诉而担保人未上诉，由于主债务人对一审判决认定主债务金额提起上诉，法院经过审理如认定担保人承担的担保责任有误，即使担保人未提起上诉，二审法院也可以对原判决认定的担保人承担的担保责任金额全案进行改判，并未超出上诉人的上诉请求。

一、最高额担保业务中，银行发放贷款时，一定要注意最高额抵押担保的范围包括本金及附属债权。一定要为附属债权留有余地。即两者之和不得超过约定的最高债权额。

二、担保人如果在上诉期限内明确得知债务人已经上诉，针对上述超出担保责任的案件，则可以选择不上诉，从而节省上诉费用；但要区分不同前提，本案不上诉的前提是主债务人的债务金额计算错误，因担保责任的从属性原则，担保人承担了超出部分的责任，必然要改判予以调整。如果不属于本案的情形，应当区分不同情形确定是否上诉，不能以主债务人已上诉为由，认为二审法院必然对全案进行审理。